◎文／陳心弘（司法院行政訴訟及懲戒廳副廳長） 　　「如何做個好法官」這是一個嚴肅的議題，而且司法實務界比我更適合就此表述的前輩或學長們相當的多，個人不敢有任何僭越。今不揣淺陋，僅就一個裁判者反思的視角，表達一些粗淺的看法。 　　社會生活事實絕大部分是個重複性的賽局，只是這份重複性，有時利用特徵的重疊性，有時藉著事件高度的類似性，明顯的進行；而有時卻隱身於事件的多元化或生活的多樣化，悄悄的重複著。不論重複性的明顯度如何？我們檢視過去面對未來，是為了釐清過去的爭執或解決現在的問題，但更重要的是我們正在累積過去的經驗，豐富現有的資料庫，為未來預作準備，讓同樣的錯誤不再重複發生，讓未曾經驗過的困境，有相當的思索或參考的空間，裨益克服未來的困境。規範的建制也是一樣，許多爭議無論是明顯的或隱含著，卻經常重複的發生；人們會由無思索軌跡的茫然，因為重複性而慢慢形成因應的處理模式，而這份處理模式隨著爭議的多樣化及不同經驗的整合，呈現釐清爭議的妥適性及周延度，慢慢的就會架構一種類似規範的機制。人類就從沒有明確規範的世界，走向一個擁有正式制度的文明；整個無中生有的過程中，釐清爭議解決問題的處理模式，是非常重要的轉折，但在累積經驗走向規範的過程中，不可能盡善盡美，妥適性是不妥適個案的檢討所孕育的，而周延度更是許多不周延事件所累加而微調出來的，這些過去的不完美，成就了現在的規範而展望未來。所以，法治文明的進展中，無法迴避的是許多個案的犧牲。 　　法院的裁判也是一樣，從爭執到釐清以及後續的影響，由時點依序來觀察，第一時點是爭議發生時（可能是單點，可能是多點，也可能是線段），而第二時點是受理訴訟到裁判完成時（大部分是線段），至於第三時點，是裁判對個案之司法回應，也同時因重複賽局，而發生個案裁判對社會共通或類似事件之影響（傾向是一種向量）。將訴訟的時點區隔出來，是釐清過去爭議，而展望未來。裁判者不是神，無法在過去的第一時點成為目擊者，所以僅得透過嚴謹的證據調查方法或相關的訴訟程序，讓爭議事實釐清的結果盡可能的貼近真實。這是因為訴訟程序是人類文明所發展出來，在經驗上最有效率也最有可能貼近真實還原的一種制度；也就是說透過程序法上正當法律程序之貫徹，讓事實的認定貼近事件的真實，讓認事用法有檢視及辯論的機會，使裁判有實踐正義的最大可能。在整個訴訟過程中，充滿著客觀事證傾向的主觀理解空間，同一客觀規範主觀上不同的認知，此時裁判者的聆聽是非常重要的，維護並貫徹當事人的聽審權，就程序上而言就是落實言詞辯論，讓不同的說法經得起經驗法則及論理法則的檢視，而使裁判更能貼近社會法感。從裁判的視角展望未來的第三時點，就是一種向前看的觀點及後果式的分析，裁判者需要意識到法院裁判對社會的影響，嘗試著以未來的視角，做多種裁判可能性的選項，進行各選項利弊得失之評估，讓法院裁判對過去爭議的衡平過程中，得以兼顧未來社會朝向更和諧而正向的發展。然而，無法避免的，確實存在一些特殊的事件，衡平過去個案爭議與展望未來通案發展之間難以兼顧，此時法院裁判所呈現價值觀的捨取更具意義。而在Posner這本書第四章裡，從形式主義者的法官與現實主義者的法官之間的描述與解析，給了我們豐富的素材。 　　本書又點出一個美國聯邦最高法院饒富趣味的現象，司法資源變豐富了，投入生產的資源增加，但產出成果的數量變少了，而成果的品質也未必提升；如果把美國聯邦最高法院當作一個經濟個體，將這個法院運作獨立觀察，評估成本效益分析，顯然是存有檢討或改善的空間。我們的司法現狀也有類似的現象，雖然增加了法官助理及法律事務官，緩和了法官的工作，但統計上顯示個案的平均終結時間卻變長了。不同的社會、不同的體制很難作類比，但書中提出一些觀點，也讓我們有省思的空間。然而，另一個嚴肅的現象，是個不爭的事實（訴訟個案複雜性的挑戰），多元而多樣化的社會生活，本身就會讓爭議走向複雜化；而生活上為追求效率、競逐最大利益，社會一定會走向專業分工，而專業也同時意味著科技化及資訊化，這樣的進展，更加深爭議事件的複雜性。當複雜而專業的爭議事件，成為法院受理的訴訟個案時，我們又該如何面對？廣設各種不同類型的專業法院可行嗎？若此，有限的司法資源夠分配嗎？成本的投入與產出的成果足以均衡嗎？如果捨專業法院，而投入專業法庭的建制又如何？而設置專業法庭的判準又該如何？是否存在既能滿足社會期待，又能兼顧資源分配的方案？而專業法庭的法官又該如何培育？讓法官專業化就足以解決問題嗎？這是個大哉問，是很嚴肅的政策問題，不容易處理；但無論如何，法官專業追不上各類型的科技專業，卻是共識。從一個裁判者的觀點，法官似乎該對所受理的個案，就事實背景充滿著高度好奇，透過證據方法認定事實是一回事，透過法庭活動或其他方式探知事實發生之背景原因，又是另一回事。即使是專業，我們也有機會透過相關專業的協助瞭解專業爭議的背景，因為專業之所以這樣想、這樣做，一定有特殊的原因，可能是解決問題，也可能是提高效率，當我們瞭解專業爭議的背景原因時，就比較有可能做一個價值觀的捨取。可是，很現實的，裁判者想要滿足對事物背景的好奇，是要投入成本的，尤其是對專業爭議背景原因之探知。 　　Posner的著作，處處是慧見，本書亦同。既讓人反思，又讓人引起共鳴；閱讀這樣的著作，是一場愉悅而豐碩之旅。 　　 ◎文／熊秉元（浙江大學經濟學院「千人計劃」特聘教授，法律與經濟研究中心主任） 　　波斯納又有新作問世，中文書名為《如何做個好法官》（Reflections on Judging）。他擔任法官已經超過三十年，這是他回顧過去，以當事人和過來人的身分，對履行法官職責的回顧和省思。我站在旁觀者的立場，對於波斯納這位不世出的法官／學者，當然也可以有類似的琢磨和省思。 　　一九八一年出版的《正義的經濟分析》（The Economics of Justice），是波斯納開創性的作品，早已成為經典。書中的第六、七兩章，可以說奠定了「法律經濟學」（Law and Economics）的方法論。第六章的章名，為「原始社會的理論」（A Theory of Primitive Society）。對於原始社會，他先提出理論性的分析。而後，在這個基礎上，再分析原始社會的律法；也就巧妙的反映在第七章的章名上，「原始社會律法的經濟分析」（The Economic Theory of Primitive Law）。 　　這意味著，瞭解了原始社會，就瞭解了律法的由來。在原始社會裡，資源匱乏；面對大自然的考驗，初民們要趨吉避凶、自求多福。一旦有不可避免的燒殺擄掠、雞鳴狗盜，部落長老們聚集，商議如何處置和善後。原告、被告、證人等的身影，已經清晰可見；可是，想當然耳，當時沒有檢察官、法官或律師。族中的長老們，身具法官和檢察官（乃至於律師）的多重身分。當然，也沒有民事刑事的訴訟程序，也沒有無罪推定原則等等。原始社會裡，只有必需品，沒有奢侈品；只有粗糙的正義，沒有精緻的三級三審。 　　人類歷史的進展，由初民社會而農業社會、封建社會，而工商業社會、資訊科技社會。資源逐漸充裕，專業化和分工也逐漸累積成形。公檢法由原先的長老業餘兼任，變成專業的公務員；而且，警察、檢察官、法官，各司其職；初審上訴、最高法院、大法官會議等等，依序發展而成。 　　有些法制體系裡，案件的被告有罪與否，兩造誰勝誰負，是由陪審團決定。法官的職能，已經濃縮精緻到接近極致――不直接審理案件，只是維持法庭秩序，主持審理案件的程序。法官高高在上，眼看兩造當事人和代理人舌劍脣槍、來回攻守，自己幾乎像是在劇院裡看表演、事不關己的觀眾。法官角色和職能的演變，誠可謂大矣哉！ 　　由這個漫長的演變過程，也引發出諸多有興味的問題，值得探討。譬如，眾所周知，法官和檢察官工作內容不同，各有所司。那麼，這兩種身分的專業人士，在思維上有沒有明顯的差別？法學院畢業的年輕男女，走向這兩個專業時，除了偶然的因素，在人格和才能特質上，又有哪些異同？另外一點，就司法體系的運作而言，法官和檢察官各有所重。沒有檢察官，法官無從摘奸發伏、懲治凶殘；沒有法官，檢察官只能有嫌犯疑案。對於捍衛司法、伸張正義、維繫社會的最後防線，到底誰的貢獻較大，恐怕不容易分出高下。 　　然而，有一點事實卻異常明顯，而且原因令人好奇。具體而言，無論中外，在法學上留下鴻爪的，絕大多數都是法官，而不是檢察官︰荷姆斯（Oliver Wendell Holmes Jr., 1841-1935）、卡多佐（Benjamin N. Cardozo, 1870-1938）等等，都是在法官生涯裡，留下耀眼的傳世鉅作，引領風騷。可是，要舉出檢察官筆下的法學鉅作，卻讓人遲疑躊躇。法官和檢察官之間的差異，極其明顯巨大，為什麼？ 　　對於這個問題，由波斯納和他的這本書中，也許可以咀嚼一二。大學時，波斯納主修英美文學；在哈佛法學院讀研究所時，成績優異，擔任《哈佛法學評論》的主編。畢業後，先成為最高法院大法官的助理，再到芝加哥大學法學院任教。到這裡為止，他的發展軌跡是績優生的標準模式。然而，下一個階段，他以個人的才識慧眼，晉升到另一個層次，出類拔萃，睥睨同儕。 　　當時，在芝加哥大學，他接觸到貝克（Gary Becker）和史蒂格勒（George Stigler）這些經濟學者；發現經濟分析的工具，可以用來探討法學問題。他主動爭取到史坦佛大學待了幾年，邊教邊學，對經濟分析更嫻熟自如。等他再回到芝加哥大學法學院時，已經萬事俱備；可以吹響號角，掀起法學的革命，開創新頁。 　　由一九七○年到今天（二○一六），近半個世紀的光陰裡，波斯納孜孜不倦，在兩方面都卓然有成。一方面，他堅守學者的立場，論著不輟，而且筆下包羅萬象。除了「法律的經濟分析」這個領域，在「法律與文學」、「國家安全」、「性及老年問題」等園地，都有開創性的貢獻。另一方面，自一九八一年起，他擔任美國第七上訴法院的法官；親自執筆判決書，文采斐然。無論在知名度和影響力上，都傲視群倫，令人矚目，直追三代。 　　然而，無論波氏自己承認與否，有兩點缺憾，卻是讓無數人為他打抱不平。第一，他對「法律經濟學」開創性、披荊斬棘、指引江山式的貢獻，得到諾貝爾經濟獎的桂冠，可以說綽綽有餘。第二，他在法學上的造詣、論著、影響力，如果被提名為美國最高法院的大法官，將是眾望所歸。這兩點遺珠之憾，不知令多少人扼腕歎息。 　　就事論事，波斯納才華橫溢，筆下千萬言，數十年如一日。而且，論述有據，不擇地皆可出。年紀很輕時，就已經嶄露頭角；中年之後，更是著作等身，聲譽日隆。法學巨擘的地位，早已磐石般的確立不移。他閱讀，他思考，他斷案，他著書立說。他的人生，是一位法學巨匠生動而真實的軌跡。他的缺憾，無論識與不識，同感不捨。然而，對於任何一位檢察官而言，即使有同樣的才華，因為工作性質和工作內容使然，事實上幾乎不可能有同樣的揮灑和成果。 　　當然，對於世界各地千千萬萬個讀者而言，「為什麼傳世的多是法官」和 「如何做個波斯納」，這兩個問題也許並不重要。比較重要的，是大家能夠分享波斯納的智識結晶，而且有著「雖不能至，心嚮往之」的坦然，更有著亦有榮焉的喜悅。 　　 ◎文／簡資修（台大法律學院教授） 　　 　　波斯納是美國當今最富創意的法學家，同時也是最負盛名的上訴法院法官，本書主要是以其自身逾三十年的上訴法院法官經歷，反思美國聯邦法院面對急遽變化的生活環境，其是如何的因應。波斯納的核心論點是，面對非法律的外界環境的逐漸複雜，法院內部也以複雜回應之，此是越搞越複雜了。他主張，法院應該直接面對問題，不應該遁入科層組織以及法律形式主義之自欺欺人中。這是他的法律現實論，其稱此是不同於二十世紀二、三十年代盛行於美國的法律現實主義運動。科學（尤其是經濟學）以及經驗研究之引入，波斯納認為是其間之區別。此的確是現代法學之特徵，而且也是必走之路，不過，波斯納有時也矯枉過正了，其忽視了法律作為規範系統，過度的個案之結果考量，是會侵蝕法治的。 　　本書的第一章是有關波斯納的求學、擔任法官助理、政府法務，以及被任命為聯邦上訴法院法官的過程，有些趣味。先指出一個小錯誤，本章的第二段開頭，波斯納進入耶魯大學就讀，其年僅十六，屬資優生跳級，而其生於一九三九年，所以該年應為一九五五年，而非書中的一九五九年，此年是其進入哈佛法學院之年。波斯納大學本科主修英美文學，但其往後的法學研究，法律與文學雖然也是其強項，法律的經濟分析畢竟才是其主軸。他說，當時新批評（New Criticism）在耶魯當道，這種不管作者的時代背景，直指作品本身的閱讀，影響了其法學思想，所謂原旨主義（originalism），或甚至所有的形式主義（formalism），自然非其所喜。另外一件與法學無關，但有趣的，是波斯納的母親是高中英文教師，在波斯納三歲或更早，就讀莎士比亞給他聽，這在現代的教養理論下，恐怕是揠苗助長了。波斯納被任命為聯邦上訴法院法官的過程，與今相比，令人有今不如古之歎。現今的美國聯邦法官之任命，極端的政治化，因此平庸當道了。一位不是那麼支持任命他為法官的參議員在聽證會上語帶雙關說：「他〔波斯納〕在這麼多主題，寫了這麼多文章，其中任何一觀點，都足以令其絞死。」引來一陣大笑後，他繼續說：「這些論文無疑都是有爭議的，但即使反對者，也會承認其有新意、富想像力、雖大膽假設但也小心求證了。」波斯納說，在今天，具備這些特質的人，根本不可能通過法官的任命。 　　在台灣，美國聯邦最高法院有些被神化了。波斯納在本書第二章，則指出如今的聯邦最高法院是過度科層化，其投入產出的報酬率，其實是在退化的。他的核心論點是，法官的助理增多了，素質也提高了，而且判決也變長了，或甚至也更規範了，但作為最高法院的「裁決」（decision），其品質不見改進，甚至降低了。這是因為最高法院的裁判，涉及的是「困難案件」，這些即使由聰明助理代擬的意見，雖然有模有樣，但畢竟還是少了「經驗」。美國最著名的法學家荷姆斯（Oliver Holmes）曾說：「法律的生命，不是邏輯，而是經驗。」波斯納甚至認為，法官助理越好，反而令裁判越不好，尤其是法官助理的素質，與其法院的層級成正比時，更是如此。這是法官不親自初擬意見，而委由寫手自為編輯的後遺症。 　　面對生活世界的複雜性，尤其是科技所引起者，波斯納認為，法院除了上述將裁判過程科層化外，法律也被形式化了。波斯納認為，法官有如鴕鳥，將頭埋於法律沙中，自欺欺人了。在本書第三章，他舉例說，美國的量刑委員會所提出的量刑指南，頗可減少實際量刑的不當差距，但美國聯邦最高法院卻宣告此指南非強制性的，又加深了法律的複雜性。他又說，一方面，就一個簡單而直覺的法律名詞，例如合理懷疑（reasonable doubt），過度解讀，增加了法律複雜性；另一方面，將性質不同的現象，歸在同一名詞下，同樣也增加了複雜性；他舉了相當因果（proximate cause）之例；的確，因果關係原本應僅是事實關係，將之賦予法律責任成立之充分條件，令因果關係負擔過重的「政策」功能，法律即變複雜了 。 　　波斯納又說，所謂的法律解釋方法，多是無用的，僅是增加了法律的複雜性。在本書第六章，他處理了司法自制（judicial self-restraint）問題；在第七章，他處理了文本原旨主義（textual originalism）。波斯納說，司法自制有三種意思：一、法官是司法者，不是立法者；二、法官應該尊重其他有權機關的決定；三、法官不應輕易宣告法律違憲。的確，法律不是完滿無漏洞的、法院又是法令審查者，如果其又有法律的違憲審查權，則單純之司法自制之說法，僅表明了法院的審查結果，而非其理由，此無助於法律問題之釐清，因為法院虛問虛答了。這有點像所有權是否絕對之爭論。我國民法第七六五條規定；「所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。」從條文文字的「自由」與「排除他人干涉」看起來，是有那麼絕對的意涵，但民法第七七三條以下的有關相鄰關係規定，並非如此。有些所有人，並無排除干涉的權利，僅有請求損害補償的權利，例如民法第七八七條之袋地強行通行；有些甚至連損害補償都不可請求，例如民法第七九三條之忍受噪音等。更何況，我國侵權法是以過失責任為原則，並非所有權一旦受到損害，所有人即享有損害賠償請求權，而必須是行為人有過失，其請求權才成立。換言之，所有權之釐清，不是因為其是所有權（絕對）而受到了侵害，而是法律認定了其受到侵害（不管是排他或賠償），從而是所有權（絕對）了。 　　波斯納以前行道路在於現實論作為本書結論，他特別又以當今在美國甚夯的「民事救濟」侵權理論（civil recourse theory）為法律形式主義之例，就其反對懲罰性賠償，認為太不現實了。這裡有一弔詭，填補損害是侵權法的第一功能，波斯納在其上疊加懲罰嚇阻功能，必然產生了干擾，此有如其批判的單一詞，例如相當因果（proximate cause）包含了不同質的內容，則法律不必要地複雜了！ ◎文／羅秉成（台灣冤獄平反協會理事長） 　　　本書中文書名《如何做個好法官》，寓有指行「裁判之道」之意。但我猜想，面對寫一份判決意見書能從容不迫地只花四小時，又能要言不繁地將3237字的法院判決濃縮成602字（不到五分之一）的法官，我們只能欽羨景仰，恐怕無法模仿學習。作者理察‧波斯納法官擔任美國聯邦上訴法院法官超過三十一年、聽取超過六千個案例的言詞辯論、撰寫過兩千八百份以上的司法意見書，法官工作負擔吃重，他卻能左右開弓，著書立說，舉重若輕，簡直是愛因斯坦級的法官。（本書前言即引用愛因斯坦的名言︰「每件事都應盡可能變得簡單，而不只是比較簡單一些。」）學不來如此神級的法官，倒不是只有波斯納法官天縱英明的因素，重點在我們司法系統的外部環境不能支撐或難以養成如此天才型的法官，甚至可以說是不容許才對。如果這樣的猜測不算離譜，那麼閱讀這本波斯納法官半自傳型的法律著作，最好有一半要當成小說看的心理準備。因為制度上的天差地別，有些彼國真實的司法實務（例如每位聯邦上訴審法官配有五位助理及祕書，而且可以每年「自願」到初審法院辦幾個案子），對我們而言猶如虛構的小說。 　　不過撇開制度及環境條件差異的因素，就作為一個審判者的體悟而言，波斯納法官有一些觀察與提醒仍然受用。本書一開頭就討論到現代的法官面臨複雜性案件的挑戰，作者將案件區分為「司法系統外的複雜性來源」、「司法系統內的複雜性來源」兩類影響案件複雜性的各項成因。波斯納法官自稱是一個「務實的法官」，而本書也不斷強調法律務實主義（legal pragmatism ）與科學之間的密切關係，面對現代科技社會日新月異，因而益趨複雜的高難度案件，一般法官能否跟得上科技的腳步？能否無畏於發現複雜的事實（而非不在乎）？不管是何種制度下的法官，恐怕都難以迴避如此重大的課題。因此，波斯納法官在給新進法官的建議中，除了鼓勵法官在言詞辯論中要扮演更積極的角色外，也提醒有兩項法官的古典素質是再怎麼強調也不為過――自知「侷限性」與察覺「先驗性」。前者法官要有自知之明，所有的法官都有此種侷限性，也就是法官對法律、個案，乃至真實世界的背景都認知有限；後者則要法官試著察覺自己的「先驗素質」，良以每個法官各有不同的生成背景、知識經驗，而這些既有的「前存在」氣質或個性所形成的「預期」（甚至是「預斷」），在不知不覺中會被帶入判決中。所以波斯納法官不得不再把影響法官「內在獨立」的負面因素，用更白話的方式警示法官：「要透過自覺與紀律，一個法官可以學習不要讓自己的同情心或嫌惡感（不當地）影響他的司法決定。」 　　可能是為了挑戰或有效解決科技帶來案件複雜性的難度，波斯納法官樂於善用科技處理案件的事實，他自己（也鼓勵其他法官）常「自行」進行網路搜尋以瞭解當事人及案件的背景事實，他的作風當然引起廣泛的非議（例如Boyd案），法官能否以「私知」作為判決的內容或基礎？波斯納法官顯然不太在意這樣的質疑與批評（並不後悔），他在判決事實的傳統分類（審判事實與立法事實）外，另以「著色簿事實」的理論辯解法官運用網路搜尋的資料作為案件的背景事實，可以益加凸顯審判事實，並使判決書更加栩栩如生，頗有理趣。如此特異獨行的法官，無怪乎從他的判決意見書中除了文字極簡外，還看得到從網路下載的截圖，一張圖勝過千言萬語，證明圖片輔助物可以有效提高判決的說服力。這在製作判決書猶如食字獸法官的國度，恐怕不僅期期以為不可，甚至會嗤之以鼻（怎麼可以看圖說故事？）。 　　波斯納法官是個知名的法官，但他的風格在美國恐怕仍屬異數（否則他就不用在本書花篇幅教示、告誡法官應如何如何），正因如此他對律師的建議也相當實際。波斯納法官慎重建議律師要像他一樣「進行背景事實的線上搜尋」，例如查尋google、維基百科等，他認為「司法的心並不是一張白板（tabula rasa），它是透過法的經驗、印象、性格與對外材料的閱讀而被形構並豐富化的」、「網路是很棒的資源，對律師如此，對法官也是如此，但他們卻都未加以充分利用」，可見他眼中的好律師，也必須像他一樣（波斯納法官還有另一本著作書名就是《法官如何思考》），而他對律師提出的根本建議就是「請用同理心瞭解法官」，道理無他，在法庭上往往是千變萬化不如法官的一句話。你不「同理」法官，法官也「不理」你。 　　波斯納法官的出身背景也頗為奇特（父親是右派、母親是左派），他自承進入哈佛法學院時對法律沒有熾熱的興趣，但他喜愛哈佛法學院的第一年（因為喜歡它的殘酷）。「哈佛把最好的老師都排在第一年，他們確實非常厲害，儘管冷酷、苛求，有時候還有些討厭。那一年結束時，我有一種奇怪的感覺，我覺得自己顯然比前一年的我更聰明了。我也發展出一種尊敬法律與法律人的情感。」這是很奇妙的學習形容，短短一年就把一個對法律冷漠無感的人變成充滿熱情，這是怎麼辦到的？光把最好的法律教授排給大一新生上課就夠了嗎？對比台灣的法學教育，我們是不是恰恰在做相反的事？（最好的老師在哪裡？該在哪一年級上課？）看到這一段，我才所有體悟，原來裁判之道的起點是要有足夠的法律熱情，才能走得穩、行得遠。