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法學導論
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內容簡介

◆本書為商周出版的《法學導論》改版書! 《法學導論》是古斯塔夫‧拉德布魯赫最負盛名的著作之一,這本書在一九一○年第一次問世,他說他要為年輕的法律學生寫一本入門的書,使他們對於法律真正產生興趣。 本書奠定了拉德布魯赫在法學界和哲學界的大師地位。拉德布魯赫是現代法哲學的先驅,有別於其他法律的抽象形式討論,他從歷史中引徵不同的社會現象和文化體系,探討法律的實質內容。拉德布魯赫以簡練優雅的文筆和深邃敏銳的思考,對於法律思想的基本問題作了獨特的深入探討。在這本著作中,拉德布魯赫有系統地闡述對於法律的價值相對性的主張,嘗試以全新的角度去解釋法律的內在價值,也就是正義的意義,修正了自然法的思想。 本書在全世界已翻譯為英文、日文、俄文和西班牙文等多國語言,對於每個有志一窺法律堂奧的讀者,非常有幫助。

目錄

◎出版緣起  為中國輸入法律的血液   
◎第七、八版序言  

◎第一章 法律和正義  
‧法律的概念:法律、習俗、倫理
‧法律的目的:法治國家、文化國家、威權國家
‧個人主義和超個人主義的法律觀點
‧法律哲學的派別學說
‧超越人格的觀點
‧法律的有效性:自然法和實證法
‧法律的語言
‧法律的來源:習慣法和成文法
‧自然法、歷史學派、唯物主義歷史觀
‧薩維尼和費爾巴哈

◎第二章  國家法  
‧國家與國家法
‧憲法史上的發展、階級國家、專制國家和立憲國家
‧三權分立說和基本權利
‧君主專制國家的原則
‧議會政治
‧聯邦國家
‧俾斯麥憲法
‧威瑪憲法

◎第三章 私法  
‧私法和公法
‧羅馬私法與德國私法
‧基本概念:主觀權利
‧法人
‧物權和債權
‧民法典
‧財產法
‧家庭法
‧民法典與現代世界

◎第四章 商法  
‧私法的先驅
‧法律統一的趨勢
‧商法的特殊性
‧商法的形成
‧仲裁法庭
‧法律與現實

◎第五章 經濟法和勞動法  
‧新的法律領域的特徵
‧經濟法:戰爭社會主義
‧社會主義化
‧經濟與國家
‧勞工法:私法和勞工法
‧勞工契約
‧勞資協定
‧企業參決會法
‧勞工局和勞工法院

◎第六章 刑法  
‧刑罰的目的和政策觀點
‧刑法的難題
‧刑罰執行的問題
‧刑事訴訟程序的問題
‧刑法的改革
‧刑罰體系
‧科刑
‧保安措施
‧舊的和新的刑事法官

◎第七章 法院組織法  
‧三權分立學說
‧司法與行政分立
‧法官的獨立性
‧法官的獨立性保證
‧法定管轄權和合議庭中之不可更動性
‧遵守法律
‧法官造法
‧自由法律運動
‧英國的法官
‧非職業法官:參審法院或陪審法院?
‧專業法官和律師
‧公益法律諮詢
‧司法中的女性
‧律師、法官和輿論

◎第八章 訴訟法  
‧刑事訴訟法:中世紀的刑事訴訟法
‧糾問程序
‧刑事訴訟法的改革
‧自由心證
‧公訴原則
‧言詞辯論
‧公開進行
‧民事訴訟:自由處分原則
‧改革的努力和嘗試
‧調解程序

◎第九章 行政法  
‧行政的概念
‧行政法的緣起
‧行政裁判權
‧自治

◎第十章 教會法  
‧教會法與國家法
‧教會法:教會與權利
‧天主教會法規
‧基督教會法規
‧國家教會法
‧各邦的教會
‧國家與教會的分離
‧教會的國際法
‧教皇的主權

◎第十一章   國際法  
‧國際法的法律本質
‧國際法的外在和內在發展
‧國際公約和國際公約組織
‧國際法的崩潰
‧陸戰法和海戰法
‧國際法的仲裁程序
‧國際聯盟
‧常設國際法院
‧洛迦諾合約和克洛公約
‧個人主義或超個人主義的戰爭論
‧法律和平的價值和缺陷

◎第十二章   法學  
‧作為科學的法學
‧解釋
‧結構
‧體系
‧心理影響

內文試閱

  所有的秩序(Ordnung),無論是我們在生命的多樣性裡所發現的,或是我們要努力建立的,都可以說是一種「法律」(Recht):自然「法則」、倫理和道德的「法則」,或是邏輯和美學的「法則」。而在這些法則裡、在我們對世界的整個認識裡、那最原始的意義的法則,即法律的法則,究竟是什麼呢?

法律的概念:法律、習俗、倫理


  「人皆有死」、「你不應殺人」,這兩個例子說明了兩種不同的法則:必然的法則和應然的法則。前者說明事物不可避免地會實現,後者則是規定可能不會實現的事物;前者是奠基於法則和事實的一致性,而後者則不管是否和事實一致,都是有效的;前者勾勒出現實世界,而後者則是描繪理想世界的建構計畫。對於我們來說,這兩種法則的類型是非常涇渭分明的。

  人類所有的基本行動中都有某種應然的法則:邏輯闡述那些正確的、真實的、科學的思考法則,美學則是討論合宜的形式、藝術和美感的體驗,至於規範人類意志和行為的倫理的應然法則,則可以區分為道德、習俗以及法律,它們提供了善良的、應有的、公正的行為標準。在歷史上是先有習俗,然後才由倫理分離出法律,最後才有道德。隨著歷史的發展,法則和事實的對立越來越明顯,而理想和現實之間的緊張關係也越來越強烈。習俗的規範依然有著現實性的特徵:至今仍然存在的傳統習俗,將來也應該繼續維持,凡是大家習慣上都那麼做的,你也應該遵循;它崇拜過去的傳統,販夫走卒就是最理想的典範,而「合乎常規」就是它的標準。

  正因為這樣,當其他兩種倫理法則從對於既有習俗的敬畏中解放出來以後,便開始批評舊有禮法中不義或不道德的「陋習」。其實最初的法律規定(Rechtssatz)和習俗一樣,都還沒有脫離現實性:即使是習慣法,也要遵守約定俗成的法則。然而法律畢竟成為除了風俗習慣之外的規範來源,其中最重要的不是傳統,而是人類意志,法律聽任意志去認可或否定傳統。於是,應然的法律規範便開始從既有事物的束縛下解脫出來。 

  自此之後,立法者就根據意志的要求賦予法律內容——但是只在不違反人民生活實際的情況下,才能夠具有法律「效力」(rechtliche Geltung);不然的話,人民將無所措其手足。只有在大多數的人民可以遵守的情況下,法律才具有所謂的「效力」。因為法律本質上不僅僅是意志和應然的規範,而且還是人民生活中現實可行的權力。如果法律沒有考慮到人民的生活現狀,那麼在個別情況的法律,充其量也只是一些規定(Vorshrifte)而已,用馬克思主義理論的話來說,法律將只構成社會現實的「上層結構」(Überbau)。只有在道德領域,應然才完全獨立於現實之外:「所以你們要完全,像你們的天父完全一樣!」(《新約馬太福音》五:四八)對於基督教倫理而言是「有效力的」,儘管從未實現過。然而即使它是無法實現的,在基督徒的良知裡,仍然是他們的義務。倫理甚至超越現實世界、超越良知的心理狀態。如果我們不認為「無知」可以作為規避道德責任的藉口,如果我們「迷失的良知」和真正的道德義務有別,那麼我們會承認,即使人的良知不曾察覺,或許永遠不會知道,而只是高掛於星空當中,倫理還是一樣「有效」。「道德」即使不存在於行為中,也會在人類的良知裡出現,但是「倫理法則」卻不同,它沒有任何支點,翱翔於現實世界之上。雖然倫理法則的認識有賴於歷史社會的事實狀態,但是在有效性(Geltungsanspruch)上,倫理法則卻擺脫了現實規定的侷限。應然的其他領域也是如此:真理永遠是有效的,科學還沒有發現它,或許永遠都隱藏在未知的面紗後面。而即使藝術只是粗俗地模仿理想美,卻絲毫無損於美的理想。 

  倫理法則是純粹的、完全脫離真實世界的應然法則,而習俗、法律、道德卻是涵蘊在現實性中。他們是某種意志,企圖解釋應然的合理性。倫理是絕對應然的,但是習俗、法律和道德只有作為意欲的對象時,才是應然的——社會、國家和良知的意欲對象。作為「理想法則」的純粹應然法則、以及作為「文化法則」的「被意欲的」應然法則,都有別於自然法則。因為,我們的意志、知識和情感的理想中的習俗、法律、道德、科學、藝術和宗教,構成了我們的文化。這是人神之間的王國,是人類參贊化育的王國,在存有的自然領域和欲望的理想領域之間;在自然的純真靜謐和理想的崇高境界之間,是我們奮鬥不息的、充分責任、渴望、不安、希望和信仰的世界。因而,我們將法律視為某種文化現象、人類的作品,既是俗世的,也具有崇高的理想。但是道德和習俗也是我們意志和行為的文化法則,他們和法律之間,應該有其他的區分標準。

  我們常聽過這樣的話,似乎可以用來區分道德和習俗或法律。「你們聽有吩咐古人的話說:『不可殺人。』又說:『凡殺人的,難免受審判。』只是我告訴你們,凡向弟兄動怒的,難免受審判。……你們聽見有話說:『不可姦淫。』只是我告訴你們,凡看見婦女就動淫念的,這人心裡已經與他犯姦淫了。」(《新約馬太福音》五:二一、二七)我們可以用一句話概括說明道德和法律的區別:即法律的外在性和道德的內在性。法利賽人的「正義」只注重實踐或禁止某些行為,但是倫理卻要求人要正心誠意,法律的規範說:「不可殺人!」而倫理的規範卻是:「不應該嗔恨!」道德的支配領域是人類的心靈。康德說,在這個世界上,除了善的意志以外,所有事物都是有條件的善。相反的,法律的判斷似乎只能規範外在的行為,法諺說:「不能因人的思想而絞死任何人。」但是反過來說,內心的態度和法律並不是完全無關。外在的行為必須根據其不同的動機加以判斷,如故意犯的情況就比純粹過失要嚴重得多;在某些較不常見的情況下,法律的推論也必須考慮到某些純粹的內心狀態,例如,對於青少年的觀護,必須考慮到是否「危及其精神健康」,在這裡,判決的根據就純然是內在的心靈,外在的事實只具有證明的意義。

  所以,根據前衛的刑罰理論,犯罪事實通常只是認識的根據(Erkenntnisgrund),是可罰性(Strafwüdigkeit)的徵候,但是刑罰的存有根據(Seinsgrund),卻是經由犯罪事實發現罪犯對於社會的危害性。在界定法律的適用範圍時,這種外在性的區別特徵顯然就不夠準確。但是如果是用以定位司法審判的關心取向(Interessenrichtung),倒還蠻中肯的:道德僅僅考慮人的意圖;相反的,法律在考慮人的意圖時,只是視為外在行為的可能原因,他們之所以關心罪犯透過犯罪而顯露的反社會傾向,是因為可以預測未來類似的犯罪行為。

  此外,就像意圖只有作為未來行為的原因才具有法律上的意義,如果行為僅僅被視為意圖的表現,不考慮其結果,而考慮其意義,像是「愛的證明」或「友誼的表現」,那麼行為本身對於司法審判而言,就太過抽象難解了。某些關係的本質不是在於外在行為,而是在於行為的意圖,這種關係不能作為審判的根據,例如和上帝、戀人和朋友的關係。因此,刑罰不及於異教徒或叛教者;也不能裁定婚姻權或「自由戀愛」的權利。但是根據最初的基督教觀念,人類的群體生活是個愛的團契,在那裡,外在的行為和愛具有同樣的價值。而法律總是把人類的心靈視為法律行為的附屬原因,因而忽略了很重要的環節。法律和執法者的本質和罪惡,在於他們「相信存在某些關係,在這些關係中,人們可以不需要愛而和他人交往,然而這樣的關係並不存在」。因此,列奧‧托爾斯泰根據他的基督教信仰,主張最崇高的無政府主義,譴責法律的關心取向只著重於沒有靈魂的外在性。 

  而判斷方式(Beurteilungsweise)的外在性也和關心取向的外在性有關。行為表面上合乎道德,並不意味著它就是道德的,只有當這行為是出於道德感、出於對道德法則的尊重,出於良知、出於責任感,它才是道德的。「道德」(Moralität)預設行為人自願服從道德法則。而就「合法性」(Legalität)而言,當在事後審判者認為該行為合法就夠了,而即使外在行為的動機不是出於對法律的尊重,而是由於畏懼刑罰、輿論的譴責、或是其他外在的壓力,這個行為也還是合法的。道德是不能強迫的,雖然是義務的履行有某種強制性,但是責任感無法強加在人身上的;相反的,法律則可以具有強制力。法律只需要考慮外在的行為,人之所以有法律義務,只不過是因為另一個人有合法的要求,他才不管你履行義務的動機是什麼,只要你做到了就好! 

作者資料

古斯塔夫‧拉德布魯赫(Gustav Radbruch)

法學界的大師級人物,他是一個法學家、哲學家和社會民主主義者的縮影。在當代的法律思想史上,他已經被公認為一代法學大師,倡導法律相對主義和法實證主義。他以哲學來自於新康德學派,認為法律奠基於道德價值之上。在這樣的體系下,沒有絕對的事物;因此,關於正義的概念,必須視當下的時代環境和社會脈絡而定。他在晚年逐漸轉向自然法的法學,相信正義有絕對的特性。

基本資料

作者:古斯塔夫‧拉德布魯赫(Gustav Radbruch) 譯者:王怡蘋林宏濤 出版社:商周出版 書系:人與法律系列 出版日期:2011-09-05 ISBN:9789862720240 城邦書號:BJ0016X 規格:膠裝 / 單色 / 288頁 / 15cm×21cm
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